Arbeitgeber muss auf Verfall Urlaub hinweisen

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche im Hinblick auf Urlaub aus den Jahren 2014 bis 2016.

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Der Beklagte war Inhaber einer Apotheke in M .

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Der Kläger war in der Zeit vom 01.09.2012 bis zum 31.03.2017 bei dem Beklagten als Bote/Helfer auf Grundlage des Arbeitsvertrags vom 29.08.2012 (Anlage ZHS 1 zum Schriftsatz des Beklagten vom 16.10.2017, Blatt 32 ff. der Akte) gegen Zahlung eines Bruttomonatsgehalts in Höhe von 1.300,00 EUR bei einer durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden beschäftigt. In dieser Funktion fuhr der Kläger für den Beklagten Medikamente aus. Diese Tätigkeit hatte der Kläger bereits jahrelang für die vormaligen Inhaber der Apotheke ausgeübt. An Samstagen lieferte die Apotheke des Beklagten keine Medikamente aus.

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§ 4 des Arbeitsvertrags des Klägers lautet wie folgt:

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„§ 4 Urlaub

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1. Der/die Mitarbeiter/in erhält einen Jahresurlaub Ausnahme: Auf Wunsch des Mitarbeiters, Arbeitszeitverkürzung.

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2. Der Urlaub ist im jeweiligen Kalenderjahr zu nehmen. Ist dies aus betrieblichen bzw. persönlichen Gründen nicht möglich, kann der Urlaubsanspruch auf das nächstfolgende Kalenderjahr übertragen werden und ist dann bis spätestens zum 31. März zu nehmen. Ist der Urlaub bis dahin, gleich aus welchen Gründen, nicht genommen, verfällt der Anspruch. Die Übertragung bedarf einer schriftlichen Vereinbarung bis zum Ende des Kalenderjahres.“

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§ 9 des Arbeitsvertrags lautet auszugsweise wie folgt:

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„§ 9 Besondere Vereinbarungen

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1. […]

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2. Auf eigenem Wunsch nimmt Herr S sein Jahres Urlaub in Form vom wöchentlichen Arbeitsverkürzung. Er Arbeitet statt der bezahlten 30St/Wo 27,5St/Wo.“

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Gemäß § 11 des Arbeitsvertrags mit der Überschrift „Verfallfristen“ sind alle Ansprüche, die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergeben, von den Vertragsschließenden binnen einer Frist von drei Monaten seit ihrer Fälligkeit schriftlich geltend zu machen und im Falle ihrer Ablehnung durch die Gegenpartei binnen einer Frist von zwei Monaten einzuklagen.

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Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Arbeitsvertrag vom 29.08.2012 Bezug genommen.

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Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 27.09.2016 (Anlage ZHS 2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 16.10.2017, Blatt 35 der Akte) zum 31.03.2017. Mit Schreiben vom 13.12.2016 (Anlage ZHS 3 zum Schriftsatz des Beklagten vom 16.10.2017, Blatt 36 der Akte) stellte der Beklagte den Kläger „bis zum 31.03.2017 von der Arbeit in der Apotheke bedingt frei“.

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Mit Schreiben vom 04.05.2017 (Anlage zur Klageschrift, Blatt 8 f. der Akte) forderte der Kläger den Beklagten unter anderem auf, den Urlaubsanspruch für die Jahre 2014 bis 2017 bis zum 15.05.2017 abzugelten. Der Beklagte lehnte dies ab.

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Mit seiner am 20.07.2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger Schadensersatz für jeweils 22 Urlaubstage für die Jahre 2014, 2015 und 2016 in Höhe von 1.386,00 EUR pro Jahr sowie Abgeltung von sechs Urlaubstagen für das Jahr 2017 in Höhe von 378,00 EUR beansprucht sowie die Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses. Hinsichtlich des Zeugnisses hat der Kläger seine Klage im Rahmen des Kammertermins vom 11.01.2018 zurückgenommen.

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Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagte habe ihm im laufenden Arbeitsverhältnis gesetzeswidrig keinen Urlaub gewährt. Seiner Auffassung nach stellt die Regelung in § 9 Nr. 2 des Arbeitsvertrags einen Verstoß gegen das Bundesurlaubsgesetz dar. In Form einer Arbeitszeitverkürzung von 2,5 Stunden pro Woche könne der Erholungszweck des gesetzlich zu gewährenden Urlaubs nicht erfüllt werden. Da der Beklagte ihm den ihm zustehenden Urlaub durch die Einführung eines Umgehungstatbestandes verweigert habe, schulde ihm der Beklagte Schadenersatz in Form der Gewährung von Ersatzurlaub bzw. Urlaubsabgeltung. Ausgehend von der Arbeitszeitverkürzung von 2,5 Stunden pro Woche lasse sich ein Jahresurlaub von 22 Tagen ableiten. Da der Beklagte dem Kläger durch den vorgegebenen Arbeitsvertrag suggeriert habe, es bestehe kein Urlaubsanspruch, könne der Beklagte dem auch nicht entgegenhalten, dass der Kläger im Arbeitsverhältnis zuvor nicht auf die Gewährung von Urlaub bestanden hat.

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Der Kläger hat behauptet, dass die Regelung in § 9 Nr. 2 des Arbeitsvertrags entgegen der dortigen Formulierung nicht auf seinem Verlangen beruhte, sondern ihm von dem Beklagten so vorgegeben worden sei. Der Samstag sei für ihn noch nie ein Arbeitstag gewesen, und zwar seit über 20 Jahren, solange er für die Apotheke gearbeitet habe. Die vom Beklagten vorgegebene Stundenzahl von 30 Stunden habe er regelmäßig an fünf Tagen erreicht. Seine Tätigkeit habe aber auch nicht im Ableisten von Stunden, sondern in der Zustellung von Medikamenten an Kunden bestanden, weshalb er stets so lange gefahren sei, bis alle Medikamente zugestellt gewesen seien. Dies habe mal länger als sechs Stunden pro Tag gedauert, mal kürzer, im Schnitt jedoch mindestens 30 Stunden pro Woche.

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Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 4.536,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 16.05.2017 zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, der geltend gemachte Urlaub sei in Natur erfüllt worden.

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Der Beklagte hat behauptet, die Regelung in § 9 Nr. 2 des Arbeitsvertrags sei auf ausdrücklichen Wunsch des Klägers in den Arbeitsvertrag aufgenommen worden. Der Kläger sei in Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen an den Beklagten herangetreten und habe mitgeteilt, er wolle seinen ihm zustehenden Urlaub im Rahmen einer Arbeitszeitverkürzung nehmen, und zwar dergestalt, dass er nur von montags bis freitags arbeite und samstags frei habe. Die Arbeitszeitverkürzung sei dergestalt vorgenommen worden, dass bei einer vereinbarten Sechstagewoche (Montag bis Samstag) der Kläger den Samstag, an dem nur eine Arbeitsleistung von 2,5 Stunden zu erbringen gewesen wäre, immer frei gehabt habe. Der Kläger habe auch ausdrücklich den Samstag immer frei haben wollen. Diese Regelung sei auch bei Herrn Dr. G , dem vorherigen Inhaber der Apotheke, auf ausdrücklichen Wunsch des Klägers getroffen worden. Auf diese Weise habe der Kläger deutlich mehr Urlaub in Anspruch genommen, als im zugestanden habe.

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Der Beklagte hat mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger bei seinem Vorgänger und Vorvorgänger lediglich montags bis freitags gearbeitet hat.

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Im Übrigen hat der Beklagte die Auffassung vertreten, dass die Urlaubsansprüche für 2014, 2015 und 2016 verfallen seien. Ein Schadensersatzanspruch komme schon nicht in Betracht, weil der Kläger den Urlaub nicht beantragt habe.

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Der Beklagte hat mit einem Betrag in Höhe von 4.257,52 EUR hilfsweise die Aufrechnung mit dem geltend gemachten Zahlungsanspruch erklärt, ausgehend von einer Überzahlung von 2,5 Stunden pro Woche (1.300,00 EUR ./. 129 Stunden (30 Stunden x 4,3) = 10,08 EUR x 2,5 Stunden x 52 Wochen x 3 Jahre und drei Monate).

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Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, soweit der Kläger Urlaubsabgeltung für sechs Urlaubstage für das Jahr 2017 in Höhe von 378,00 EUR beansprucht hat. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei der Urlaubsanspruch des Klägers nicht durch Freistellung in natura gewährt worden, weil die Freistellung vom 13.12.2016 bedingt und damit nicht uneingeschränkt erklärt worden sei. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Schadensersatz für vermeintlich nicht gewährten Urlaub in den Jahren 2014 bis 2016. Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG seien die Urlaubsansprüche des Klägers aus den Vorjahren bis einschließlich 2016 jeweils mit Ablauf des betreffenden Urlaubsjahres verfallen. Denn der Kläger habe vor dem Zeitpunkt des Verfalls nicht von dem Beklagten verlangt, ihm den Urlaub zu gewähren. Eine Geltendmachung der Urlaubsgewährung sei auch nicht überflüssig gewesen, weil der Beklagte durch § 9 des Arbeitsvertrags – so die Auffassung des Klägers – deutlich gemacht hätte, dass er den Urlaubsanspruch von vorneherein gar nicht hätte erfüllen wollen. Letzteres treffe nicht zu. An die Annahme, der Schuldner verweigere ernsthaft und endgültig die Erfüllung einer ihm obliegenden Leistung, seien strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung liege vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringe, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Es müssten deshalb Umstände vorliegen, die es ausgeschlossen erscheinen ließen, dass er sich von einer Fristsetzung hätte umstimmen lassen. Dies sei regelmäßig nur anzunehmen, wenn er sich beharrlich weigere, die Leistung zu erbringen. Diese Konstellation sei vorliegend nicht gegeben.

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Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze wie auch auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen.

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Gegen das dem Kläger am 26.02.2018 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 26.03.2018 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 12.04.2018 begründet. Der Kläger hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung über die Berufung vom 09.04.2019 erklärt, dass er den Anspruch unter Berücksichtigung bzw. auf Grundlage der nunmehr ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs als Erfüllungsanspruch, hilfsweise als Schadensersatzanspruch geltend macht.

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Der Kläger hält die Bewertung des Arbeitsgerichts, wonach die Verzugsvoraussetzungen nicht vorlägen, weil er seinen Urlaub nicht angemahnt habe, für unzutreffend, weil sie der rechtlichen Bedeutung des Urlaubs nicht gerecht werde. Im konkreten Fall habe es ihm nicht abverlangt werden können, den Urlaubsanspruch im Einzelnen geltend zu machen, weil der Beklagte sich auch und gerade im laufenden Arbeitsverhältnis auf die Umgehungsregelung des § 9 Nr. 2 des Arbeitsvertrags berufen hätte. Tatsächlich könne aber generell an der Anforderung der Geltendmachung des Urlaubs in unverfallener Zeit als Voraussetzung für einen Anspruch auf Ersatzgewährung bzw. Schadenersatz nicht festgehalten werden. Insofern verweist der Kläger auf die Rechtsprechung mehrerer Landesarbeitsgerichte sowie den Vorlagebeschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 13.12.2016 (9 AZR 541/15 (A)) an den Gerichtshof der Europäischen Union.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des am 11.01.2018 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Aachen – 7 Ca 2314/17 – den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger über den zugesprochenen Betrag von 378,00 EUR hinaus weitere 4.158,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16.05.2017 zu bezahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

37

Der Beklagte tritt der angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung bei, soweit das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hat. Nach der aktuellen und ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setze der Schadensersatzanspruch voraus, dass der betreffende Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber den Urlaubsanspruch ergebnislos geltend gemacht habe. Hieran scheitere vorliegend ein Schadensersatzanspruch des Klägers. Selbst unter Zugrundelegung der Auffassung des Klägers könne ein Anspruch nur auf den gesetzlichen Mindesturlaub bezogen werden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung des Klägers ist zulässig und im Wesentlichen begründet.

41

I.              Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2  b) ArbGG) und frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

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II.              Die Berufung des Klägers hat im überwiegenden Umfang Erfolg. Die Klage ist zulässig und im Wesentlichen begründet.

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1.              Der Umstand, dass der Kläger seinen Zahlungsanspruch im Hinblick auf die zwischenzeitlich ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union erstmals in der Berufungsinstanz als Erfüllungsanspruch und nur noch hilfsweise als Schadensersatzanspruch geltend macht, ist im Hinblick auf § 533 ZPO unbedenklich. So ist es gemäß § 264 Nr. 3 ZPO nicht als eine Änderung der Klage anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird, also beispielsweise Schadensersatz statt Erfüllung verlangt wird (vgl. Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 264 ZPO, Rn. 5). Gleiches muss nach Bewertung der Berufungskammer gelten, wenn – wie vorliegend – anstelle von Schadensersatz der ursprüngliche Erfüllungsanspruch geltend gemacht wird, der Klagegrund im Übrigen derselbe bleibt und der Anlass für die Änderung des Antrags nach Rechtshängigkeit des ursprünglichen Anspruchs entstanden ist. Die Vorschrift des § 533 ZPO ist bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 264 ZPO nicht einschlägig (vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2018 – VIII ZR 68/17, Rn. 64 juris; BAG, Urteil vom 28.10.2008 – 3 AZR 903/07, Rn. 21 juris). Im Übrigen liegen aber auch die Voraussetzungen des § 533 ZPO vor, da der Wechsel von Schadensersatz zu Erfüllung für sachdienlich befunden wird und die auf Erfüllung gerichtete Klage auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

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2.              Die Klage ist im Wesentlichen begründet. Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG Anspruch auf Abgeltung des ihm für die Jahre 2014, 2015 und 2016 zustehenden gesetzlichen Urlaubs im Umfang von 20 Tagen pro Jahr und damit auf Zahlung von insgesamt 3.600,00 EUR brutto. Darüber hinaus steht dem Kläger für diesen Zeitraum ein Zahlungsanspruch nicht zu.

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a)              Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG Anspruch auf Abgeltung des ihm für die Jahre 2014, 2015 und 2016 zustehenden gesetzlichen Urlaubs im Umfang von 20 Tagen pro Jahr und damit auf Zahlung von insgesamt 3.600,00 EUR brutto. Ausgehend von einer Fünftagewoche stand dem Kläger jährlich ein Urlaub von 20 Tagen zu. Dieser Urlaub im Umfang von insgesamt 60 Tagen ist nicht gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG verfallen. Der Urlaubsanspruch ist auch nicht durch Erfüllung erloschen. Aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses war der Urlaub gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG mit Zahlung von insgesamt 3.600,00 EUR brutto abzugelten. Dieser Zahlungsanspruch ist nicht infolge Aufrechnung erloschen, § 389 BGB.

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aa)              Ausgehend von einer Fünftagewoche stand dem Kläger jährlich ein Urlaub von 20 Tagen zu, § 3 BUrlG. Die Regelungen in § 4 Nr. 1 und § 9 Nr. 2 des Arbeitsvertrags des Klägers stehen diesem Anspruch nicht entgegen. Denn diese Regelungen stellen gegenüber der Bestimmung des § 3 BUrlG eine Abweichung zuungunsten des Arbeitnehmers dar, die § 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG nicht zulässt. Eine wöchentliche Arbeitszeitverkürzung von 2,5 Stunden bei einer vereinbarten 30-Stunden-Woche stellt keinen Erholungsurlaub im Sinne der §§ 1 ff. BUrlG dar. Dies ergibt sich bereits aus § 3 BUrlG, der den Urlaubsanspruch in (Werk-)Tagen berechnet. Urlaub kann daher nicht stundenweise berechnet und regelmäßig auch nicht stundenweise gewährt werden. Auch die Befreiung an Teilen eines Tages (halber Tag, Vierteltag) ist zu Urlaubszwecken nicht statthaft, solange der Arbeitnehmer noch wenigstens Anspruch auf einen Tag Urlaub hat (vgl. Schinz in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 8. Auflage 2018, § 3 BUrlG, Rn. 5). Aber auch der Vorschrift des § 7 Abs. 2 Satz 1 BUrlG, wonach Urlaub grundsätzlich zusammenhängend zu gewähren ist, ist zu entnehmen, dass die in § 4 Nr. 1 und § 9 Nr. 2 des Arbeitsvertrags vorgesehene Arbeitszeitverkürzung den Anspruch auf den gesetzlichen Erholungsurlaub nicht ersetzen kann. Der mit § 7 Abs. 2 Satz 1 BUrlG verfolgte Zweck, dem Arbeitnehmer die Wiederherstellung und Auffrischung der Arbeitskraft zu ermöglichen (vgl. Schinz in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 8. Auflage 2018, § 7 BUrlG, Rn. 45), kann durch die wöchentliche Arbeitszeitverkürzung von 2,5 Stunden auch durch grundsätzliche Arbeitsbefreiung an Samstagen nicht erfüllt werden.

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bb)              Dieser Urlaub im Umfang von insgesamt 60 Tagen für die Jahre 2014, 2015 und 2016 ist nicht gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG verfallen. Bei einer richtlinienkonformen Auslegung des § 7 BUrlG kann der Verfall von Urlaub in der Regel nur eintreten, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor konkret aufgefordert hat, den Urlaub zu nehmen, und ihn klar und rechtzeitig darauf hingewiesen hat, dass der Urlaub anderenfalls mit Ablauf des Urlaubsjahres oder Übertragungszeitraums erlischt. Diese Initiativlast des Arbeitgebers ist nicht auf den originären Urlaubsanspruch im jeweiligen Kalenderjahr beschränkt, sondern bezieht sich auch auf Urlaub aus vorangegangenen Kalenderjahren. Seinen entsprechenden Obliegenheiten ist der Beklagte vorliegend nicht nachgekommen.

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(1.)              Der gesetzliche Urlaubsanspruch aus § 1 BUrlG ist für die Dauer des Urlaubsjahres befristet, § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG. Grundsätzlich erlischt er mit Ablauf des Kalenderjahres, sofern kein Übertragungsgrund nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG gegeben ist. Bei Vorliegen eines Übertragungsgrundes ist dies spätestens mit dem Ende des Übertragungszeitraums der Fall, § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG. Nach bisheriger Rechtsprechung trat dieser Verfall selbst dann ein, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber rechtzeitig, aber erfolglos aufgefordert hatte, ihm Urlaub zu gewähren. Unter bestimmten Vorrausetzungen konnte der Arbeitnehmer jedoch vom Arbeitgeber insoweit Schadensersatz verlangen (vgl. BAG, Urteil vom 17.05.2011 – 9 AZR 197/10, Rn. 11 juris; vgl. Schinz in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 8. Auflage 2018, § 7 BUrlG, Rn. 84).

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Unter Berücksichtigung der Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Entscheidung vom 06.11.2018 (C-684/16, juris) bedarf es einer richtlinienkonformen Auslegung des § 7 BUrlG. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG ist es dem Arbeitgeber vorbehalten, die zeitliche Lage des Urlaubs unter Berücksichtigung der Urlaubswünsche des Arbeitnehmers festzulegen. Damit obliegt dem Arbeitgeber unter Beachtung von Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG (Arbeitszeitrichtlinie) die Initiativlast für die Verwirklichung des Urlaubsanspruchs. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist der Arbeitgeber gehalten, „konkret und in völliger Transparenz dafür zu sorgen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage ist, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, indem er ihn – erforderlichenfalls förmlich – auffordert, dies zu tun“. Der Arbeitgeber hat klar und rechtzeitig mitzuteilen, dass der Urlaub am Ende des Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums verfallen wird, wenn der Arbeitnehmer ihn nicht nimmt. Bei einer richtlinienkonformen Auslegung des § 7 BUrlG kann der Verfall von Urlaub daher in der Regel nur eintreten, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor konkret aufgefordert hat, den Urlaub zu nehmen, und ihn klar und rechtzeitig darauf hingewiesen hat, dass der Urlaub anderenfalls mit Ablauf des Urlaubsjahres oder Übertragungszeitraums erlischt (vgl. BAG, Pressemitteilung Nr.: 9/19 zu dem noch nicht veröffentlichen Urteil vom 19.02.2019 – 9 AZR 541/15). Die Beweislast trägt insoweit der Arbeitgeber. Kann er nicht nachweisen, dass er mit aller gebotenen Sorgfalt gehandelt hat, um den Arbeitnehmer tatsächlich in die Lage zu versetzen, den ihm zustehenden bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, verstießen das Erlöschen des Urlaubsanspruchs am Ende des Bezugs- oder zulässigen Übertragungszeitraums und – bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses – das entsprechende Ausbleiben der Zahlung einer finanziellen Vergütung für den nicht genommenen Jahresurlaub gegen Artikel 7 Abs.1 und 2 der Richtlinie 2003/88 sowie gegen Artikel 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EuGH vom 06.11.2018 – C-684/16, Rn. 46 und 55 juris). Dem liegt der Zweck des Anspruchs auf Jahresurlaub zugrunde. Dem Arbeitnehmer soll ermöglicht werden, sich zum einen von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und zum anderen über einen Zeitraum der Entspannung und Freizeit verfügen. Der Arbeitnehmer soll zum wirksamen Schutz seiner Sicherheit und Gesundheit über eine tatsächliche Ruhezeit verfügen (EuGH vom 06.11.2018 – C-684/16, Rn. 32 und 42 juris).

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Diese Obliegenheit des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer konkret aufzufordern, den Urlaub zu nehmen, und ihn klar und rechtzeitig darauf hinzuweisen, dass der Urlaub anderenfalls mit Ablauf des Urlaubsjahres oder Übertragungszeitraums erlischt, ist nicht auf den originären Urlaubsanspruch im jeweiligen Kalenderjahr beschränkt, sondern bezieht sich auch auf Urlaub aus vorangegangenen Kalenderjahren. Ein anderes Verständnis würde dem Zweck des Anspruchs auf Jahresurlaub, insbesondere dem des Gesundheitsschutzes, zuwiderlaufen. Auch die bei Arbeitsunfähigkeit eingezogene Begrenzung auf 15 Monate greift nach Bewertung der Berufungskammer in den Fällen, in denen der Arbeitgeber – anders als in Krankheitsfällen – von der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers profitiert hat, nicht (so auch Fuhlrott, EWiR 2018, 725, 726; andere Auffassung Powiethka, BB 2019, 52, 56; Arnold/Zeh, NZA 2019, 1, 3). Denn – anders als in den Fällen der Langzeiterkrankung – genießt der Arbeitgeber, der von der andauernden Anwesenheit des Arbeitnehmers profitiert hat, keinen Schutz (so auch Oberthür, ArbRB 2019, 13, 15). Ließe man ein solches Erlöschen der vom Arbeitnehmer erworbenen Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub zu, würde man im Ergebnis ein Verhalten bestätigen, das zu einer unrechtmäßigen Bereicherung des Arbeitgebers führt und dem eigentlichen Zweck der Richtlinie, die Gesundheit des Arbeitnehmers zu schützen, zuwiderläuft (vgl. EuGH, Urteil vom 29.11.2017 – C-214/16, Rn. 64 juris).

51

(2.)              Seinen Obliegenheiten, den Kläger konkret aufzufordern, den Urlaub zu nehmen, und ihn klar und rechtzeitig darauf hinzuweisen, dass der Urlaub anderenfalls mit Ablauf des Urlaubsjahres oder Übertragungszeitraums erlischt, ist der Beklagte hinsichtlich der Urlaubsansprüche des Klägers für die Jahre 2014, 2015 und 2016 nicht nachgekommen. Im Gegenteil: Durch die konkrete Vertragsgestaltung ist der Eindruck entstanden, dass über eine wöchentliche Arbeitszeitverkürzung hinaus kein Urlaubsanspruch besteht. Vor diesem Hintergrund konnte der Beklagte seiner Obliegenheit auch nicht durch die Regelung in § 4 Nr. 2 des Arbeitsvertrags Genüge tun, ausweislich derer Urlaub, der nicht im jeweiligen Kalenderjahr genommen wird, grundsätzlich verfällt. Denn nach § 4 Nr. 1 und § 9 Nr. 2 des Arbeitsvertrags steht dem Kläger nur ein Anspruch auf Arbeitszeitverkürzung, und damit gerade kein Jahresurlaub, zu.

52

cc)              Der Urlaubsanspruch des Klägers für die Jahre 2014, 2015 und 2016 ist auch nicht durch Erfüllung erloschen, § 362 Abs. 1 BGB.

53

Selbst wenn man davon ausginge, dass der Kläger – indem er an Samstagen nicht gearbeitet hat – pro Woche 2,5 Stunden weniger als die vereinbarten 30 Stunden gearbeitet hätte, so stellte dies keine Urlaubsgewährung im Sinne des Bundesurlaubsgesetzes dar (vgl. hierzu aa)).

54

Aber auch mit der mit Schreiben vom 13.12.2016 erfolgten Freistellung hat der Beklagten den Urlaubsanspruch des Klägers nicht erfüllt. Die erklärte Arbeitsbefreiung lässt schon nicht hinreichend deutlich erkennen, dass eine Befreiung von der Arbeitspflicht zur Erfüllung des Anspruchs auf Urlaub gewährt wird (vgl. BAG, Urteil vom 20.01.2009 – 9 AZR 650/07, Rn. 24 juris). Hinzu kommt, dass der Beklagte den Kläger auch nicht unwiderruflich freigestellt hat, sondern lediglich „bedingt“. Die Erfüllung eines Anspruchs auf Erholungsurlaub setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer im Voraus durch eine unwiderrufliche Freistellungserklärung des Arbeitgebers zu Erholungszwecken von seiner sonst bestehenden Arbeitspflicht befreit wird (vgl. BAG, Urteil vom 16.07.2013 – 9 AZR 50/12, Rn. 15 juris).

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dd)              Aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses war der Urlaub gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG mit Zahlung von insgesamt 3.600,00 EUR brutto abzugelten. Dabei war jeder Urlaubstag ausgehend von der Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG mit 60,00 EUR abzugelten (1.300,00 EUR x 3 Monate ./. 65 Tage).

56

ee)              Dieser Zahlungsanspruch ist nicht infolge Aufrechnung erloschen, § 389 BGB. Soweit der Beklagte mit einem Betrag in Höhe von 4.257,52 EUR, ausgehend von einer Überzahlung von 2,5 Stunden pro Woche (1.300,00 EUR ./. 129 Stunden (30 Stunden x 4,3) = 10,08 EUR x 2,5 Stunden x 52 Wochen x 3 Jahre und drei Monate), hilfsweise die Aufrechnung gegen den geltend gemachten Zahlungsanspruch erklärt hat, hat er diesen Anspruch schon nicht hinreichend dargelegt. Jedenfalls aber hat er den Anspruch nicht rechtzeitig innerhalb der vertraglichen Verfallfrist geltend gemacht.

57

(1.)              Der Beklagte hat einen solchen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Vergütung schon nicht hinreichend dargelegt. Für einen solchen Anspruch auf Grundlage von § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB wäre erforderlich, dass der Beklagte an den Kläger Vergütung in entsprechender Höhe ohne rechtlichen Grund gezahlt hätte. Ein solcher Rechtsgrund aber läge jedenfalls dann vor, wenn der Kläger – wie von ihm behauptet – die Stundenzahl von 30 Stunden pro Woche regelmäßig an fünf Tagen erreicht hätte. Diesem Vorbringen des Klägers ist der Beklagte schon nicht ausreichend entgegengetreten.

58

(2.)              Jedenfalls aber hat der Beklagten den Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Vergütung nicht rechtzeitig innerhalb der vertraglichen Verfallfrist geltend gemacht. So sind gemäß § 11 des Arbeitsvertrags alle Ansprüche, die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergeben, von den Vertragsschließenden binnen einer Frist von drei Monaten seit ihrer Fälligkeit schriftlich geltend zu machen und im Falle ihrer Ablehnung durch die Gegenpartei binnen einer Frist von zwei Monaten einzuklagen. Auf eine etwaige Unwirksamkeit der Klausel nach §§ 305 ff. BGB kann sich der Beklagte nicht zu Lasten des Klägers berufen, § 242 BGB (vgl. Roloff in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 8. Aufl. 2018, § 306 BGB, Rn. 5). Die erstmals im Rahmen dieses Rechtsstreits erfolgte Hilfsaufrechnung ist somit schon nicht innerhalb der ersten Stufe der Verfallfrist vorgenommen worden.

59

b)              In darüber hinausgehendem Umfang steht dem Kläger für diesen Zeitraum ein Zahlungsanspruch nicht zu. Weder ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag und den Ausführungen des Klägers ein über den gesetzlichen Urlaubsanspruch hinausgehender Urlaubsanspruch, noch sind die dem Kläger zustehenden Urlaubstage mit einem höheren Satz abzugelten (vgl. hierzu a) aa) und dd)). Insbesondere lässt sich aus der vertraglich vorgesehenen Arbeitszeitverkürzung von 2,5 Stunden pro Woche kein Jahresurlaub von 22 Tagen ableiten.

60

c)              Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB.

61

III.              Die Kosten der ersten Instanz waren gemäß §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO verhältnismäßig zu teilen. Ausgehend von einem Kostenstreitwert erster Instanz in Höhe von 9.436,00 EUR und einem Obsiegen des Klägers mit 7.578,00 EUR waren dem Kläger 20 Prozent und dem Beklagten 80 Prozent der Kosten erster Instanz aufzuerlegen. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO verhältnismäßig geteilt worden, ausgehend von einem Kostenstreitwert in der Berufungsinstanz in Höhe von 7.758,00 EUR.

62

IV.              Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.